L’inadempimento contrattuale ai tempi del Corona Virus. Brevi cenni, e valutazione preliminari.

Alla data odierna (21.03.2020), ed in attesa di adeguati interventi economici che possano mitigare i disastrosi effetti della pandemia causata dal COVID-19, si pone necessaria una riflessione giuridica sugli inadempimenti contrattuali che necessariamente si verificheranno nei prossimi mesi.

Occorre anzitutto premettere che per inadempimento contrattuale, deve intendersi il mancato rispetto di tutte o parte delle condizioni inserite in un contratto, fra cui ovviamente, rientra il mancato pagamento del prezzo convenuto.

Le considerazioni che seguono costituiscono libera espressione del pensiero dello scrivente, e non superano, né possono sostituire una specifica analisi del caso specifico, e della connessa documentazione, che si invita a svolgere preliminarmente con i propri consulenti di fiducia.

Su tutto ciò, aleggia l’assenza di specifica giurisprudenza in materia, ed il pensiero di oggi andrà sicuramente rivisto alla luce delle nuove normative che verranno introdotte, e dei sussidi che si spera verranno nel breve introdotti, ma proprio per tale motivo, una seria analisi oggi, può evitare lunghi e costosi strascichi processuali domani.

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Sebbene questa crisi mondiale generi difficoltà trasversali a tutte le categorie, non tutte le attività sono ugualmente limitate dal decreto c.d. Cura Italia, e pertanto, non tutte potrebbero trovarsi in condizione un domani di giustificare il proprio futuro ed eventuale inadempimento, con la chiusura dettata dal rispetto delle norme per contenere il diffondersi di questo virus.

L’inadempimento nel pagare l’affitto d’azienda alberghiera per esempio, nel contesto storico che ci occupa, può essere molto diverso dal mancato pagamento dell’affitto d’azienda di quelle attività che per legge, possono (ed in molti casi devono) rimanere aperti, o che per loro fortuna, non hanno subito cali. Ed anche fra le stesse attività della medesima categoria, le circostanze potrebbero variare e di non poco (si pensi alla differenza, per proseguire l’esempio, alla differenza fra le attività stagionali e quelle annuali).

L’invito preliminare, è quindi quello a non dare una lettura troppo semplicistica e capziosa del decreto CURA ITALIA, che all’art. 91 del D.L. 17 marzo 2020 n. 18, comma 6 bis, recita:”il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli art. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o mancati pagamenti”.

Letto così difatti questo comma, sembrerebbe assicurare al debitore impossibilitato a far fronte ai propri obblighi, un’aprioristica tutela, indipendentemente dalla natura dell’inadempimento, semplicemente giustificata dal rispetto delle normative sul contenimento del corona virus, circostanza questa che potrebbe contrastare con le altre previsioni vigenti nel nostro ordinamento, e che sicuramente verrà fatta oggetto di ulteriori specifiche.

Ad ogni modo, questa sorta di giustificazione, detta “esimente”, non opera automaticamente, ma ponendosi all’interno di un contratto fra due parti private, e deve essere come tale, accettata dalla parte adempiente, la quale potrà al contrario richiedere il pagamento ritenendo che l’esimente non sia applicabile al rapporto contrattuale in essere.

Di qui il contenzioso sarà inevitabile, e quindi meglio valutare oggi i presupposti del possibile inadempimento, per valutare sin da ora eventuali composizioni preventive della crisi del rapporto.

Muoviamo quindi le nostre considerazioni dall’art. 1218 del codice civile, che con riferimento all’inadempimento contrattuale, statuisce:

“Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta e’ tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo e’ stato determinato da impossibilita’ della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

Detto che l’obbligo di risarcire il danno, in diritto, non sorge automaticamente, ma solo al verificarsi effettivo di un danno, il debitore è liberato dal proprio onere risarcitorio qualora dimostri che l’impossibilità sia dipesa da una circostanza a sè non imputabile.

Ricordo al riguardo, che l’onere della prova dell’inadempimento, e cioè il compito di dimostrare che il proprio inadempimento dipende da un fatto del terzo, grava sul debitore, il quale deve dunque sin da ora, organizzarsi per reperire il maggior numero di elementi che potranno servire eventualmente domani a dimostrare la propria incolpevole estraneità all’inadempimento, e valutarli con il proprio consulente di fiducia prima di compiere qualunque attività, anche stragiudiziale. E come è facile immaginare, ogni caso è diverso dall’altro.

Perchè possa essere riconosciuto un fatto del terzo (fatto causato da soggetti diversi da quelli del contratto), e dunque il debitore sia esonerato della propria obbligazione, questi deve dimostrare non solo la totale assenza di colpa, ma anche l’uso della diligenza applicato al caso di specie per rimuovere l’ostacolo, o comunque limitarlo.

In questo contesto normativo, tanto chiaro a livello giuridico nella propria previsione, quanto articolato nei risvolti pratici quotidiani, si pone in assoluto rilievo al fine di giustificare il debitore inadempiente, il c.d. factum principis, ovvero l’impossibilità ad adempiere una prestazione per il fatto del terzo derivante da un ordine dell’autorità. Nel nostro presente, viviamo un momento storico in cui vi sono divieti e limitazioni importanti, tanto alla circolazione delle persone, quanto dei mezzi, quanto all’apertura di determinate attività, sia per norme nazionali, che internazionali (non ultima la sospensione degli accordi di Schengen di molti stati dell’unione europea, fra cui quelli di maggiore flusso turistico verso l’Italia e la riviera), quanto e soprattutto locali, che concorrono a configurare oggettivamente il fatto del terzo. Da ultimo, e non per importanza, rileva l’ordinanza serale di Bornaccini del 20.03.2020, che ulteriore strette ha portato alle aperture degli esercizi, estendendo di fatto quelle limitazioni da c.d. factum principis che prima coinvolgevano solo parte del tessuto economico.

Ad oggi, come noto, nella nostra Provincia di Rimini, devono rimanere chiuse tutte le attività economiche non essenziali.

Ai fini di poter invocare il fatto del terzo nei futuri eventuali inadempimenti, bisognerà dimostrare che il provvedimento dell’autorità fosse imprevedibile al momento dell’assunzione dell’obbligazione (quindi alla data di stipulazione del contratto di affitto di azienda per esempio, o della ricezione degli ordini e/o commesse), e non fosse superabile oggi con la ordinaria diligenza, ed una fattiva attività a tutela del rispetto del contratto.

Se il contesto normativo vigente, unito a quello storico, suggerisce quindi la sussistenza di tutti i requisiti, per poter giungere ipoteticamente a giustificare un futuro inadempimento (non si può peraltro chiedere ad un soggetto di sfidare gli obblighi impostigli, e rischiare una sanzione ex art. 650 c.p. per poter aprire la propria attività per far fronte ipoteticamente all’obbligazione) , in quanto quasi impossibile porre rimedi ad una situazione come quella in cui ci troviamo a vivere, occorrerà valutare caso per caso la natura dell’indempimento in relazione al tipo di contratto ed all’attività effettuata, alla tipologia di inadempimento, e la sussistenza altresì dell’ordinaria diligenza, posta in essere dall’inadempiente, nel tentativo di superare l’inadempimento.

Evitiamo quindi aprioristiche e generali affermazioni “di pancia”, in quanto ogni inadempimento ha presupposti diversi uno dall’altro, per tipo di inadempimento, e durata dello stesso. Ed attenzione anche alle comunicazioni fai da Te, con articoli del codice citati senza una effettiva conoscenza giuridica, onde evitare di incorrere in risoluzioni contrattuali, quando magari si voleva solamente ricercare una soluzione temporanea all’emergenza.

Sicuramente, rileveranno condotte come quella dell’affittuario d’azienda, qualunque azienda, che prenda tempestivi contatti con il proprio cedente, al fine di trovare una soluzione condivisa, o richieda una riduzione proporzionale degli oneri, o si applichi per sopperire, almeno parzialmente, al proprio possibile inadempimento, anche rimandando concordemente delle obbligazioni accessorie, ipotesi e tipologie che chiaramente andranno analizzati caso per caso.

Nel valutare quindi analiticamente il possibile inadempimento, occorrerà valutarne i presupposti con riferimento all’attività esercitata, al tipo di inadempimento, se parziale o totale, e se temporaneo o definitivo. In chiusura, e per organicità espositiva, meriteranno menzione ulteriori articoli del codice civile:

Il 1256 c.c.: con riferimento alla natura temporale o definitiva dell’inadempimento, che per chiarezza, e per quanto già osservato, merita pochi altri commenti.

“L’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile.

Se l’impossibilita’ e’ solo temporanea, il debitore, finche’ essa perdura, non e’ responsabile del ritardo nell’adempimento. Tuttavia l’obbligazione si estingue se l’impossibilita’ perdura fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non puo’ piu’ essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha piu’ interesse a conseguirla”.

Ed il 1223 c.c., per quel che concerne l’obbligo di risarcire il danno e la sua quantificazione, ricorda che: “Il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere cosi’ la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta”. Si tratta del c.d. danno emergente, ed il lucro cessante, temi questi che meriterebbero un’autonoma trattazione.

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In sintesi, non esiste, né può esistere, una linea unitaria di condotta in un caso pandemico storico come quello che ci occupa.

Occorre, con serietà e professionalità, valutare con i propri consulenti, caso per caso, quali siano le migliori azioni da intraprendere per la migliore tutela dei propri interessi, consapevoli che il quadro normativo cambia di giorno in giorno, e non tutte le attività sono uguali.

La vera scelta consapevole comincia oggi, con un dialogo informato, effettivo e di trasparenza.

I contratti si fanno in due, e specie in circostanze straordinarie come quelle che ci vedono oggi protagonisti inconsapevoli di un virus troppo sottovalutato, occorre porre in essere sin da subito un’analisi specifica della propria posizione, per evitare lunghi strascichi processuali un domani, con un inevitabile spreco di risorse di tempo e denaro, che andrebbe destinato alla ripresa del nostro paese.

Avv. Lorenzo Selvetti